Spółka może być niewypłacalna, choć na bieżąco reguluje swoje zobowiązania. Okres odbywania zgromadzeń udziałowców podsumowujących poprzedni rok obrotowy powinien zakończyć się 30 czerwca. Dla jednej ze spółek, której sprawozdanie finansowe zostało przy tej okazji poddane audytowi biegłego rewidenta, wynik audytu był sporym zaskoczeniem. Audytor wskazał bowiem, że spółka jest niewypłacalna, choć na bieżąco spłaca swoje zobowiązania. Osoby prowadzące sprawy spółki pytają zatem, po pierwsze, czy powinny zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości, po drugie, co im grozi, jeżeli takiego wniosku nie zgłoszą.

Jak odpowiada ekspert współpracujący z Rzeczpospolitą, prawo upadłościowe i naprawcze przewiduje, że upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny (art. 10). Niewypłacalny jest bowiem zarówno dłużnik, który nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (art. 11 ust 1), jak i dłużnik, którego majątek nie wystarcza na pokrycie zobowiązań, choćby wykonywał on swoje zobowiązania na bieżąco (art. 11 ust 2).

Ta ostatnia możliwość odnosi się, w szczególności, do wszystkich spółek handlowych, a związaną z nią sytuację określa się potocznie jako „upadłość bilansową”. Według rozpowszechnionego poglądu potwierdzenie zaistnienia upadłości bilansowej nie powinno stanowić trudności; jeżeli pozycja „kapitał własny” bilansu spółki wykazuje wartość ujemną, mamy do czynienia ze spółką niewypłacalną. Taka sytuacja oznacza bowiem, że gdyby wszyscy wierzyciele spółki zażądali zaspokojenia, jej majątek nie wystarczyłby na zadośćuczynienie temu żądaniu.
Przywołany test bilansowy może być bez wątpienia bardzo przydatny dla oceny sytuacji finansowej spółki. Zanim jednak zarząd złoży wniosek o ogłoszenie upadłości, warto, aby dokładnie ustalił wartość majątku spółki. Może się bowiem okazać, że jego realna – rynkowa – wartość jest wyższa niż ta, która wynika z bilansu.
Jeśli już ustalimy, że zobowiązania spółki przekraczają realną wartość jej majątku, należy zastanowić się nad dalszymi działaniami. Wybór mamy przy tym ograniczony: albo szybkie działania mające na celu poprawę sytuacji finansowej spółki i wyprowadzenie jej ze stanu upadłości, albo wniosek o ogłoszenie upadłości.

Opcja pierwsza nie zawsze będzie dostępna, wymaga bowiem zwykle dalszego dekapitalizowania spółki przez jej wspólników przez podwyższenie kapitałów własnych lub rezygnacji z przysługujących im roszczeń. Jeżeli możliwość taka nie istnieje, pozostaje wniosek o ogłoszenie upadłości.

Niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie może nas wiele kosztować. Rodzi ono odpowiedzialność za szkodę spowodowaną niewywiązaniem się z tego obowiązku. Praktyka pokazuje, że wierzyciel nieczęsto będzie w stanie udowodnić wystąpienie szkody i jej dokładny rozmiar. W tym celu musiałby bowiem udowodnić, że gdyby wniosek został złożony we właściwym czasie, uzyskałby przynajmniej częściowe zaspokojenie służącej mu wierzytelności.

Z tego względu wierzyciele (w tym wierzyciele publicznoprawni – ZUS i urzędy skarbowe) częściej korzystają z innego mechanizmu prawnego, jakim jest subsydiarna odpowiedzialność członków zarządu spółki za jej zobowiązania na wypadek niemożności wyegzekwowania należności od samej spółki.

Należy dodać, że odpowiedzialność za zobowiązania spółki wiąże się z faktycznym pełnieniem funkcji członka zarządu. Nie ma zatem znaczenia, czy powołanie w skład zarządu było ujawnione w rejestrze przedsiębiorców.

Od omawianej odpowiedzialności członek zarządu może się uwolnić, wykazując, że:

– we właściwym czasie złożono wniosek o ogłoszenie upadłości (niezależnie od tego kto taki wniosek złożył) lub

– nie ponosi on winy za niezłożenie wniosku, lub

– pomimo niezgłoszenia wniosku wierzyciel nie poniósł szkody.

Pierwsza ze wskazanych przesłanek wyłączających odpowiedzialność budzi wątpliwości. Określenie terminu właściwego na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości nie zawsze jest proste. Za czas właściwy należy uznać moment, gdy członek zarządu wie lub powinien wiedzieć, że spółka, choć nie jest już w stanie zaspokoić w całości wszystkich wierzycieli, jednak ma środki pozwalające na poniesienie kosztów postępowania upadłościowego i zaspokojenie wierzycieli przynajmniej w części (wyrok SN z 13 grudnia 2007, ICSK313/07).

Nie jest też jasne, w jakich okolicznościach członek zarządu będzie mógł powołać się na brak winy w niezłożeniu wniosku. W świetle orzecznictwa ryzykowna byłaby w szczególności próba powoływania się na wewnętrzny podział funkcji pomiędzy poszczególnymi członkami zarządu, powierzający nadzór
nad finansami spółki jednej osobie. Wynika to z prezentowanego przez polskie sądy stanowiska, zgodnie z którym o tak złej sytuacji finansowej spółki, że uzasadnia ona ogłoszenie jej upadłości, powinien wiedzieć każdy z członków zarządu (wyrok SN z 11 marca 2008, Il CSK 545/07).

Z kolei, aby móc skorzystać z trzeciej przesłanki wyłączającej odpowiedzialność, członek zarządu powinien wykazać, że nawet gdyby wniosek został złożony we właściwym czasie, wierzyciel nie uzyskałby zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności w większym stopniu, niż miało to faktycznie miejsce.

Niezależnie od powyższego niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym terminie naraża członka zarządu spółki lub jej likwidatora na odpowiedzialność karną.

Więcej w Rzeczpospolitej z 19 sierpnia 2011 r.